28 Грудня 2018 року

Обшук очима адвоката: типові порушення правоохоронців та прогалини законодавства, які варто усунути

Олена Дроздова, директор АБ «Дроздова та партнери», спеціально для видання «Закон і Бізнес»

Очевидно, що обшук є однією з тих слідчих дій, де найбільш яскраво проявляється конфлікт інтересів сторін обвинувачення і захисту. Кожна з них намагається вибудувати тактику, що відповідає позиції, та підкріпити її вагомими доказами. Але коли вирують емоції, вартість помилок зростає у геометричній прогресії. Яких порушень під час обшуку припускаються правоохоронці, аби досягти власних інтересів, які наслідки застосовані ними методи мають для професійних прав адвокатів як для захисників у кримінальному провадженні?

Хитрощі для «жертви»

КПК встановлює чіткі вимоги до змісту ухвали слідчого судді про проведення обшуку, яка має містити певні обов’язкові елементи: номер кримінального провадження, стаття Кримінального кодексу України, дата винесення ухвали і строк її дії, орган, працівники якого мають здійснювати обшук. Відтак, варто одразу перевірити службові посвідчення правоохоронців, що завітали до вас з обшуком, на відповідність даним ухвали, з’ясувати, чи збігається вказана в ухвалі адреса з фактичним місцем знаходження приміщення, якщо так, то яка частина приміщення підлягає обшуку, чи вказаний в документі перелік речей і документів, які планується виявити та вилучити під час слідчої дії. У разі виявлення невідповідностей ухвали вимогам КПК проведення обшуку на її підставі буде незаконним.

Далі варто придивитися до понятих, яких привели із собою правоохоронці. Часто ними стають особи, які так чи інакше залежать від правоохоронних органів (наприклад, умовно-достроково звільнені особи). Користь від їх свідчень у суді вельми сумнівна, водночас, це не є порушенням. Втім, не зайвим буде запропонувати запросити на обшук як понятих сусідів або людей з вулиці, зафіксувати наступну відмову та сфотографувати обличчя цих понятих. Хоч і нечасто, але трапляється, що на обшук в якості понятих правоохоронці привозять своїх колег. Якщо згодом це вдасться встановити, то це буде розцінюватися як пряме порушення норм процесуального законодавства, що стане достатньою підставою оскарження обшуку.

Намагаючись уникнути потенційних зауважень з боку адвоката, власника приміщення, де проводиться обшук, чи інших осіб, правоохоронці можуть вдаватися до різноманітних хитрощів. Наприклад, начебто для прискорення роботи, група слідчих ділиться на дві частини і починає одночасно порпатися в речах і документах в різних кімнатах. Але така «оптимізація» роботи є сумнівною з позиції закону. По-перше, втрачається можливість контролювати правомірність дій, зокрема, понятими. По-друге, не забезпечується вимога ст. 236 КПК щодо обов’язкової фіксації слідчої дії за допомогою аудіо- та відеозапису (як правило, слідчі приходять лише з одним відеозаписувальним пристроєм). Не зайвим буде нагадати, що для визнання результату фіксації технічним засобом допустимим доказом, запис має вестися безперервно і відображати всю процедуру обшуку буквально з моменту, як правоохоронці переступили поріг.

Оскільки метою обшуку є виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення конкретного кримінального правопорушення, як вже згадувалося, ухвала містить перелік речей і документів, що представляють у зв’язку із цим інтерес. Але достатньо поширеною практикою є намагання вилучити сторонні (які жодним чином не пов’язані із збором доказів у справі) предмети. На зміст ухвали в цій частині слід звертати увагу слідчих, а якщо аргументація не діє – фіксувати порушення.

Досить поширеним явищем під час проведення обшуку залишається недопуск захисника. Оскільки ст. 236 КПК прямо передбачає обов’язок слідчого та прокурора допустити адвоката до обшуку на будь-якому етапі його проведення, такий сценарій розвитку подій можна вважати грубим порушенням права підозрюваного на захист та «залізною» підставою для визнання проведеної слідчої дії незаконною. Окремо від інтересів клієнта недопуск можна розцінювати як перешкоджання адвокатській діяльності, оскільки в такому випадку правника позбавляють можливості виконувати професійні обов’язки за договором.

Завади адвокату

Коли адвокат все ж присутній під час обшуку, поведінка «незваних гостей» стає більш стриманою, їхня увага переключається на правника, обдурити якого значно складніше (саме тому нехтувати можливістю скористатися професійною допомогою не варто).

Активна протидія сторони захисту, коли вона нищить плани шукачів і відбувається в рамках закону, змушує нервувати вже слідчих. Бо саме адвокати в основному є скаржниками на незаконні дії чи бездіяльність правоохоронців при проведенні обшуків. Про це красномовно свідчать понад шість тисяч заяв, внесених з цього приводу за поточний рік до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Саме тому, аби довести розпочату справу до кінця, слідчі намагатимуться всіляко перешкоджати роботі адвоката, не гребуючи застосуванням незаконних методів та організацією провокацій. Це необхідно для того, аби не дати можливості в майбутньому визнати обшук незаконним, морально натиснути і залякати захисника, аби той відмовився від обраної ним позиції і не заважав робити «свою справу».

Як класичний приклад можна навести намагання під приводом збереження таємниці слідства відібрати (іноді із застосуванням фізичної сили) в захисника смартфон. Але цим порушуються принцип рівності сторін кримінального процесу та профільний закон про адвокатуру. Необхідно враховувати, що права адвоката передбачені не лише у КПК, а й у Законі «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». І відповідно до п. 8 ст. 20 адвокат може застосовувати технічні засоби, у тому числі для копіювання матеріалів справи, в якій здійснює захист, представництво або надає інші види правової допомоги, фіксувати процесуальні дії, в яких бере участь.

Отже, при проведенні обшуку захисник може користуватися власними відеозаписувальними засобами і в майбутньому використовувати отримані матеріали в інтересах свого клієнта. Втім, для посилання гарантій захисту було б не зайвим на законодавчому рівні закріпити пряму заборону слідчому та іншим особам, що беруть участь у обшуку, перешкоджати адвокату здійснювати фіксацію ходу слідчої дії. У разі наявності факту перешкоджання усі отримані докази мають визнаватися недопустимими.

Також сьогодні на практиці спостерігається певний «перекос» в частині обмеження адвоката в можливостях пересування. Йдеться про те, що у ч. 3 ст. 236 КПК міститься право слідчого, прокурора заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку. Невиконання цих вимог тягне за собою відповідальність. Останнім часом значно зросла кількість зловживань цим положенням, то ж норму, зважаючи на статус захисника варто було б переглянути.

Саме через те, що випадки порушення прав адвокатів стають дедалі частішими Комітет НААУ із захисту прав адвокатів нещодавно звернувся до Верховного комісара ООН з прав людини. У документі йдеться про зростання неправомірного тиску на незалежний інститут адвокатури в Україні з боку правоохоронців, який переходить будь-які професійні межі та порушує приватні права адвокатів, у тому числі, їхню фізичну недоторканість.

На жаль, охоронці прав, проводячи досудове розслідування, іноді не усвідомлюють, що з протилежного боку стоїть фахівець із вищою юридичною освітою, який виконує свою роботу – захищає наданими йому законом способами клієнта.